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商標民事糾紛案件中的法律適用問題
發布者:赤誠商標  來源:   發布時間:2009-10-28
      近幾年來,人民法院受理的商標民事糾紛案件呈迅速增長態勢,且新情況、新問題不斷涌現,我們加強了對商標民事糾紛案件審判工作的總結,對司法實踐中的許多重大、疑難問題提出初步的解決意見。現將這些意見介紹如下:

  一、關于商標權的范圍

  審理侵犯商標權案件,準確判斷是否構成侵權首先在于正確把握商標權的保護范圍。商標權的范圍分成兩個部分,一是專用權,一是禁用權。如果注冊商標是馳名商標,對其保護還可以擴大到非類似商品上。實踐中要求審判人員對商標權中的禁用權要予以準確把握。

  二、關于商標的使用

  商標的主要功能是標示商品的來源,區分同類商品的不同提供者,以便認牌購貨。對于商標的使用,商標法實施條例第三條做出了列舉式的規定,但所列舉的商標使用方式并不可能包含所有情形,因此實踐中,有必要對什么是商標的使用、如何認定是否屬于商標的使用等問題進行總結。

  (一)商標的使用要件

  我們認為,是否構成商標的使用要從商標的主要功能來考慮,必須同時滿足以下三個要件:商標必須在商業活動中使用,使用是為了標示商品的來源,使用能夠使相關公眾區分不同商品的提供者。比如計算機軟件作為一種比較特殊的商品,需要在計算機上安裝或運行時才能使用,因此在計算機軟件安裝、運行界面上顯示商標,能夠起到標示計算機軟件商品來源的功能的,屬于商標的使用;又比如在通過廣播、電視等音像、電子媒體或者網絡等平面或立體媒介使用商標標識使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的使用方式均可認為是商標的使用方式。

  (二)服務商標的使用方式

  服務包括了一系列的行為,不像商品商標那樣可以固定在商品及相關載體上,因此認定是否屬于服務商標的使用上難度較大。具體使用方式一般包括以下幾種:在服務場所內外標明其服務商標;在服務招牌上標明其服務商標;在為提供服務所使用的物品上標明其服務商標;在服務人員的服裝、鞋帽及標牌、名片、名信片等物品上標明其服務商標;在服務提供者的財務賬冊、發票、合同等商業交易文書上標明其服務商標;利用音像、電子媒體、網絡等平面或者立體媒介使相關公眾認識到其為服務商標等行為,等等。當然上述所列舉的只是一部分,是否屬于對服務商標的使用,關鍵是要滿足上述商標使用的三個要件。

  (三)涉及商標使用的其他問題

  實踐中還遇到有當事人主張將商標轉讓行為也納入商標使用行為的范疇,我們認為僅僅轉讓注冊商標的,由于轉讓行為沒有實現商標標示商品來源的功能,因此不屬于商標使用行為。

  對于商標權人實際使用的商標與其注冊商標略有差別,我們認為,只要實際使用的商標沒有改變注冊商標的顯著特征,仍應當認定為屬于使用注冊商標的行為。

  三、關于侵犯商標權行為及其法律責任的判定

  (一)類似商品的判斷

  1.《類似商品和服務區分表》的作用

  如何看待《類似商品和服務區分表》在判斷商品是否類似時的作用,在司法實踐中爭議較大。有的做法是完全拋開《類似商品和服務區分表》,由法官從商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面個案判斷商品是否類似;有的做法是將《類似商品和服務區分表》作為判斷商品是否近似的標準,對商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面是否類似的情況基本不予考慮。第一種做法雖然表面上符合司法解釋的規定,但由于市場上商品千差萬別,法官個人認識有限,不可能做到在所有案件中都準確判斷,可能導致“同案不同判”,不利于法院司法權威的樹立;第二種做法則過于機械,沒能注意到市場的變化,不顧客觀實際。因此我們的意見是:《類似商品和服務區分表》是總結多年的類似商品劃分的實踐經驗制定并對外公布的,具有一定的客觀性、科學性和穩定性,在判斷類似商品時應盡量先參考《類似商品和服務區分表》的結論。當然,由于商品種類在不斷更新、發展,市場交易的狀況也在不斷變化,這些不可能隨時反映到《類似商品和服務區分表》中,類似商品的判斷也會有所變化。如果當事人確有證據證明關于商品是否類似的實際情況與《類似商品和服務區分表》不一致時,則應根據當事人的證據進行認定。

  2.商品與服務類似的判斷問題

  一般情況下,類似存在于商品與商品或服務與服務之間,但在一些特殊情況下,商品與服務之間也有可能類似,比如汽車與修理汽車的服務等就可能構成類似。在判斷商品與服務類似時應考慮以下因素:即從商品與服務在性質上的相關程度,在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面是否有一致性等來判斷商品和服務是否構成類似。

  (二)近似商標的認定

  1.相關公眾的界定

  由于商標的主要功能在于使商品的購買者、經銷者借此識別商品來源,因此相關商品的購買者、經銷者就構成了商標所標示商品的相關公眾。

  法院在判斷商標是否近似時只能以具有對相關商品具有一般知識、經驗的那一部分相關公眾在選購商品時所施加的普通的注意程度為準。商品的性質、種類、價格等因素決定購買群體在選購商品時對商標注意程度的高低,因此在確定相關公眾時應當考慮商品的性質、種類、價格等因素對相關公眾范圍和注意程度的影響。

  2.混淆、誤認與商標近似的關系

  我國商標法中在規定侵犯商標權的行為時并未出現“足以造成相關公眾的混淆、誤認”的規定,因此有觀點認為,認定是否構成侵犯商標權只要對權利人的注冊商標和被控侵權商標是否相同或者近似、是否使用在同一種或者類似商品上這兩個問題進行認定即可,不必考慮混淆、誤認問題。

  我們認為,這樣的理解將商標近似和商標標識近似兩個概念混同了。商標標識近似是指兩商標圖樣本身的相似,而商標近似不僅包括商標標識的近似,還包括因兩商標使用在同一種或者類似商品上足以造成相關公眾對商品來源的混淆、誤認。商標近似包括標識近似和足以造成混淆、誤認兩部分內容。因此我們在審判中明確:足以造成混淆、誤認是構成商標近似的必要條件;僅商標標識近似,但不足以造成混淆、誤認的,不構成商標近似。

  3.混淆、誤認的判定

  足以造成混淆、誤認,通常包括兩種情況:一種是誤認為被控侵權商標所標示的商品來源于商標權人;另一種是誤認為被控侵權商標所標示的商品來源與商標權人之間存在特定的聯系。還有意見認為,應當把看到被控侵權商標時會“聯想”到商標權人的注冊商標的情況也規定到混淆、誤認范圍內。我們認為,上述“聯想”的標準在對馳名商標進行擴大保護有一定的積極意義,但對侵犯普通注冊商標權行為的認定如采用此標準顯然會造成對商標權人的保護過寬的結果,因此在審判實踐中應采納通常關于混淆、誤認的兩種情況。

  4.商標近似的具體判斷

  相關公眾在選購商品時通常只是憑借對權利人商標的整體印象去選購,不會拿著權利人商標和市場上同類商品的商標一一比對,因此商標的整體比對方法影響相關公眾對商標的整體印象,在判斷商標是否近似時應當以整體比對方法為主,并輔之以主要部分對比方法。

  屬于下列情形之一并足以造成混淆、誤認的,可認定為近似文字商標:字形近似的;字形不同但讀音、含義相同的;文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義的;由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的;或者雖然排列順序不同但發音近似、字形近似的;由外文字母組成的無含義商標,部分字母相同且排列順序相同,或者雖然排列順序不同但發音、字形近似的等。
 
  圖形商標的外觀不外乎構圖、設計兩部分,因此應當從其構圖、設計是否近似來判斷。如果注冊商標標識與被控侵權商標標識雖有不同之處,但給相關公眾的整體印象基本一致,或兩圖形較小,相關公眾一般注意程度不易辨認的,只要足以導致混淆、誤認,即可認定為近似商標。如果兩圖形構圖、設計近似,即使顏色或者反映的事物不同,只要足以導致混淆、誤認,也應當認定為近似商標;相反,如果兩圖形反映的是同一事物,但構圖、設計均不同,一般不會導致混淆、誤認,則不應認定為近似商標。

  司法實踐中出現過將權利人的組合商標分割成幾部分分別使用在自己的商品上的情況和將權利人數個注冊商標組合起來使用在自己商品上的情況。我們認為:對前一種情況,應當用組合商標與在不同部位使用的各個標志分別進行比對,不能將組合商標拆開來進行比對;對后一種情況,權利人未將其多個商標的組合形式注冊為商標的,不能將多個商標組合起來進行比對,應當分別比對,判斷是否近似。

  在比對過程中,應使用權利人商標的注冊形態進行,不能用權利人商標的實際使用形態以免不適當的擴大商標權保護范圍。

  (三)具體侵權行為的認定

  1.即將實施侵犯商標權行為的表現形式

  商標法中有即將實施侵犯商標權行為的規定,我們認為,即將實施侵犯商標權的行為主要有以下幾種:以銷售為目的持有侵權商品的行為;以銷售為目的發布侵權商品宣傳廣告的行為;以及以制造或者銷售侵權商品為目的持有侵權標識或者帶有侵權標識的包裝物的行為等。

  2.承攬加工行為是否構成侵權

  對于承攬加工帶有他人注冊商標的商品的行為是否構成侵權的問題,我們認為,承攬人應當對定作人是否享有商標權進行審查,未盡到注意義務而加工的,承攬人與定作人構成共同侵權,應共同承擔損害賠償等責任;承攬人不知道是侵權商品并能夠提供定作人及其商標權利證明的,承攬人不承擔侵權損害賠償責任,但應停止制造行為。

  3.搭贈是否構成侵權

  對于銷售商品時搭贈侵犯他人商標權的其他商品的行為,我們認為搭贈是銷售的一種形式,搭贈侵權商品是侵犯商標權的行為,搭贈人應承擔停止侵權的責任;明知或者應知所搭贈的商品是侵犯商標權的商品的,還應當承擔損害賠償責任。

  4.商標使用許可合同終止后的銷售行為是否構成侵權

  原告曾經許可被告使用其注冊商標并簽訂了商標使用許可合同,但在合同終止后,被告還有一部分帶有原告商標的商品尚未銷售出去,被告為實現自己的商業利益仍然繼續銷售這些商品。我們認為,如果商標使用許可合同有約定或當事人就此問題達成協議的,按照當事人的約定處理;沒有約定或當事人不能達成協議的,可根據具體情況確定合理銷售期限,在該期限內被許可人銷售使用許可合同期限內制造的商品的,不認定為侵權;逾期銷售的,構成侵權。

  5.使用經過相關主管部門審批的侵犯商標權的商業名稱是否構成侵權

  我們認為,商業名稱雖已經過相關主管機關的審批,但如果該名稱在使用時發揮了商標的功能,足以造成混淆、誤認,構成侵犯商標權。相關主管部門對商業名稱的審批只說明使用該名稱符合該部門的管理規范,并不能以此作為不侵犯他人商標權的依據,相關主管部門無權也無能力對申請使用的商業名稱是否侵犯他人的商標權進行認定,其審批并不能排除該名稱侵犯他人商標權的可能。

  6.替換商標的行為是否構成侵權

  權利人有兩個注冊商標,分別用在不同檔次的商品上,他人購進權利人的低檔商品將其商標去除,換成權利人在高檔商品上使用的商標后又銷售出去,權利人因此提起侵犯商標權的訴訟。我們認為,應將被控侵權人的行為認定為商標法第五十二條第(四)項中規定的“未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的” 侵權行為。

  (四)不屬于侵犯商標權的行為

  1.正當使用商標標識的行為

  正當使用商標標識的行為,因其使用的對象不是商標,只是與商標相同的符號,因此并非屬于侵犯商標權的行為。我們認為,構成正當使用行為須同時滿足三個條件:使用出于善意,不是作為自己商品的商標使用,使用只是為了說明或者描述自己的商品。“說明或者描述自己的商品”包括說明或描述自己制造的商品、自己銷售的商標權人的商品等情況。下列幾種情形屬于正當使用行為:使用注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的行為;使用注冊商標中直接表示商品的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的行為;在銷售商品時,為說明來源、指示用途等在必要范圍內使用他人注冊商標標識的行為;規范使用與他人注冊商標相同或者近似的自己的企業名稱及其字號的行為;使用與他人注冊商標相同或者近似的自己所在地的地名的行為等。

  2.商標的通用化

  我們認為,這涉及到通用名稱的認定問題,通用名稱通常是指國家標準、行業標準規定的或者本行業中約定俗成的名稱,包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等,應該是國家或者某一行業所共用的,僅為某一區域所使用的名稱不屬于通用名稱,并應該反映一類商品與另一類商品之間的根本區別。他人將已經通用化的商標標識在已通用化的范圍內使用而不是作為商標使用,且不足以造成混淆、誤認的,應當認定不構成侵權。

  3.將保護期限屆滿的外觀設計專利或者作品注冊為商標的行為

  當事人在自己享有的外觀設計專利權或者著作權保護期限屆滿前后將其外觀設計或者作品或其一部分注冊成商標,在專利權或者著作權保護期屆滿后起訴他人實施其外觀設計或者使用其作品構成侵犯其商標權的,我們認為,外觀設計專利權或者著作權的保護期屆滿后,外觀設計或者作品即進入公有領域,他人實施該外觀設計或者使用該作品,不構成對原權利人專利權或者著作權中的財產權的侵犯。但如他人將與權利人的注冊商標相同或者近似的該外觀設計或者該作品作為商標使用,足以造成混淆、誤認的,應認定構成侵犯商標權。

  (五)侵犯商標權民事責任的承擔

  1.侵權損害賠償數額的確定

  (1)被控侵權人的案外陳述可以作為損害賠償的參考因素

  被控侵權人基于推銷自己的商品或擴大自己的知名度等原因,在向社會公開發布的宣傳資料中載明了其已經生產、銷售的被控侵權商品的數量,而權利人要求以此為基礎計算損害賠償額的,我們認為在沒有其他參考依據的情況下,可依此作為認定其銷售侵權商品數量的參考。

  (2)商標權人未實際使用其商標的,可以酌定賠償數額

  對于被控侵權人抗辯因權利人因未使用其注冊商標而沒有損失不同意賠償的,我們認為雖然權利人未使用,但被控侵權人的行為使應由權利人占有的市場信譽被其不當占有,應當判令被控侵權人恢復到未侵權的狀態并將其獲利還給權利人,可以根據權利人未使用注冊商標持續的時間、權利人制止侵權行為的合理開支、侵權行為的性質、情節、范圍以及侵權商品的種類等因素,酌情確定損害賠償數額。

  2.賠禮道歉是否適用于侵犯商標權案件

  賠禮道歉的民事責任適用于侵犯人身權的情形,商標權是一種財產性質的權利,不應當適用,而且權利人提出此種訴訟請求是為了恢復因侵權行為對其造成的不良影響,應當提出的是消除影響而不是賠禮道歉請求。

  四、關于商標合同糾紛案件審理中的幾個問題

  (一)商標轉讓合同的成立與生效

  對于轉讓注冊商標專用權的生效日期實踐中有意見認為,按照法律、法規的規定,注冊商標專用權自公告之日起由受讓方享有,那么商標轉讓合同也應當自公告之日起生效。

  我們認為,該意見不符合合同法的規定和立法本意。按照合同法及其司法解釋有關規定的精神,注冊商標轉讓合同沒有特別約定的,合同在雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立并生效。轉讓公告是履行合同的后果,并非合同生效要件。

  (二)商標轉讓對商標使用許可合同效力的影響

  司法解釋規定,商標的轉讓不影響轉讓前已經生效的使用許可合同的效力。該條規定在適用時的理解不一致:有的認為,該條應當與司法解釋中“商標使用許可合同未備案的,不影響合同的效力,但不得對抗善意第三人”的規定結合起來理解,即商標使用許可合同未備案的,雖然其在轉讓人和被許可人之間有效,但不得對善意的受讓人主張合同對其有約束力;有的則認為即使商標已經轉讓,商標使用許可合同對受讓人也應有效,轉讓方的權利義務應當由受讓方承受。我們認為,上述司法解釋的規定針對的是實踐中出現的“有的新的商標權人不承認原商標注冊人以前曾與他人訂立的商標使用許可合同,向法院起訴主張對原商標注冊人與他人簽訂的商標使用許可合同無效”的情形。這種情形不利于在先商標使用許可合同關系的穩定,可能損害被許可人的合法權益,因此在許可合同期間轉讓注冊商標的,被許可人可以繼續使用該商標。

  五、關于商標民事糾紛案件訴訟程序的幾個問題

  (一)商標受讓人未取得專用權之前提起侵權之訴的條件

  商標轉讓合同生效后至轉讓公告前受讓人尚未實際取得注冊商標專用權,如果發生侵權行為,受讓人是否能夠起訴,以何種身份起訴在實踐上有爭論。我們認為,注冊商標轉讓合同生效后,核準公告前,商標權仍然由轉讓人享有,受讓人對侵犯商標權的行為無權起訴。但轉讓合同約定受讓人在合同簽訂之日起可以使用該注冊商標,并授予受讓人對此后的侵犯商標權行為起訴權的,受讓人可以起訴。

  (二)侵犯商標權案件的中止問題

  對在侵犯商標權案件中,被控侵權人向商標行政主管機關請求撤銷注冊商標的并請求中止訴訟的,我們的做法是:一般不中止訴訟,但被控侵權人依據商標法第四十一條的規定請求撤銷商標并有充分的證據或者理由的,可以中止訴訟。

  (三)商標普通使用許可合同的被許可人提起侵權之訴的條件
對于普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權,可以提起訴訟中關于明確授權的認定,包括在許可合同中的明確授權和在合同之外另行出具的授權書授權兩種情況。

  (四)不當轉讓注冊商標的有關問題

  近年來,不當轉讓權利人注冊商標的案件時有發生。實踐中對于這類爭議的處理有不同意見:有觀點認為這類爭議屬于侵權或權屬類民事爭議,不能提起行政訴訟;有的則認為這種不當轉讓行為的結果是由于商標主管機關審查核準程序不當造成,也可以提起行政訴訟。
另外,對受讓人再次轉讓該商標并經核準公告的,再受讓人能否取得注冊商標專用權問題,也有不同觀點:有的認為核準轉讓公告作為商標主管機關發布的公示性商標權屬變更通告應當有公示、公信效力,因此善意再受讓人經核準公告可以取得商標權;有的則認為商標權畢竟與當事人的商業信譽緊密相連,僅從形式上承認公告效力是對原商標權人通過使用該注冊商標而建立的市場影響和信譽的漠視,將商標返還給原商標權人才符合公平正義原則。

  我們的意見是:商標權人的法定代表人或代理人未經授權轉讓商標權人的注冊商標的,商標權人可以向法院提起民事訴訟,請求確認轉讓行為無效、返還注冊商標;他人擅自轉讓商標權人的注冊商標的,屬于侵犯商標權行為,商標權人可以針對此種行為向法院提起侵權之訴,請求返還注冊商標。對上述兩種情況也都可以對商標局核準轉讓注冊商標的行為提起行政訴訟。受讓人通過正常商業交易再將該注冊商標轉讓給第三人并經核準公告的,第三人亦不能因此取得該商標權。

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